La defensa en la fase de investigación
- ¿Cuándo inicia el proceso penal?
- ¿La investigación de delitos queda fuera del proceso penal?
En nuestros países, cuando estaba vigente el modelo procesal inquisitorial, la policía no respetaba las garantías en la fase investigativa, ya que en esta etapa se excluía del concepto del proceso, y por ello, se justificaba o admitía que en ese momento no se aplicaban las garantías constitucionales, especialmente el derecho de defensa técnica, solo se hablaba que el investigado podía estar “asistido” por un defensor. Así pues, el derecho de defensa desde el inicio del proceso, ha sido objeto de distintas interpretaciones, para algunos el derecho de defensa se debe garantizar desde la etapa de la investigación porque la misma es considerada parte del proceso, otros consideran que el derecho de defensa y el resto de garantías procesales tienen vigencia hasta que la causa formalmente pasa al conocimiento de juez competente (audiencia de imputación o acusación), puesto que para este sector la fase de investigación no forma parte del proceso.
Para la Sentencia 20/2009 de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, la finalidad básica para el proceso inquisitorial,
“(…) era el logro de la verdad histórica o real, debido a esta finalidad y a concepciones ideológicas se consideraba al individuo como un objeto de la persecución penal y no como sujeto de derechos frente al Estado, lo que significaba que el sujeto quedaba absolutamente sometido al interés estatal público y por ende sus derechos carecían de relevancia frente a las necesidades de la investigación, la confesión del imputado pasó a constituirse en el principal medio de investigación ya que evidentemente resulta ser la fuente más directa de conocimiento de los hechos sucedidos, a tal punto que a la confesión se le llegó a llamar la reina de las pruebas, y para lograrla se podía utilizar cualquier medio porque lo que le interesaba al sistema era la averiguación de la verdad y por ello se realizaban grandes esfuerzos. Por tales razones la investigación, la mayoría de las veces se realizaba a espaldas del imputado, porque al derecho de defensa en esa etapa no se le daba importancia, así mismo para la validez de la formación de los elementos de prueba no era necesaria intervención alguna de la defensa”
En esta Sentencia, la 20/2009, la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, se pronunció con claridad sobre este tema. Para dicho tribunal, es preciso destacar que la vigencia de las garantías procesales y particularmente el derecho de defensa están reconocidos en la norma procesal desde la etapa de investigación, es decir, entran en vigencia a favor de la persona cuando este adquiere la condición de imputado, la cual se adquiere cuando se realiza “el primer acto de persecución en su contra”. El concepto del proceso, indica la resolución, no debe interpretarse en sentido restringido como actividad jurisdiccional, si no como sinónimo de procedimiento o de persecución penal (ius puniendi), por lo que el precepto rige también para la investigación preliminar o previa al proceso en sentido estricto. Así, los actos de investigación no pueden quedar fuera del concepto de proceso, pues los mismos son parte material de este, no solo formal.
La sentencia expresa que la investigación está constituida por una serie de actos que formalmente no forman parte del proceso, pero que materialmente le sirven parar determinar si hay base para el juicio (caso penal), mediante la recolección de elementos de prueba que permiten fundar el ejercicio de la acción penal y la defensa del acusado, siendo esto el cierre formal de la fase preliminar del proceso, fase en la que además el juez controla la legalidad y materialidad de la actividad de los órganos de investigación. Por esta razón, es que los actos de investigación ya no son simples actos administrativos, si no, que por su naturaleza son considerados verdaderos actos procesales, por cuanto la procesalidad de un acto no depende tanto de que se produzca en el proceso ni por quien sea realizado si no por la finalidad o incidencia que el acto tendrá en el proceso, según indica la sentencia.
En consecuencia, los actos de investigación que la policía y el fiscal realizan son parte material del proceso penal aunque éste formalmente no exista todavía, pues aunque el Ministerio Público y la Policía no sean órganos jurisdiccionales, realizan una actividad típicamente procesal con el fin de dar sustento a la actividad requirente que se plantea frente al órgano jurisdiccional (en este caso, la audiencia preliminar o de imputación), además que estos órganos en su actividad de persecución penal afectan derechos fundamentales de las personas, lo cual permite la intervención del juez de garantías a efectos de autorizar o convalidar actos de investigación en esta fase.
El juez de garantías precisamente se debe particularmente para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los imputados y a una labor de control y vigilancia de la legalidad y objetividad sobre la actividad de la policía y el fiscal durante la investigación, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad.
Así, la Sala de lo Penal de la CSJ de Nicaragua, estimó que
“debe abandonarse de una vez la idea que la fase de investigación queda fuera del concepto de proceso penal a fin de seguir justificando o admitiendo que en esta etapa se minimizan la garantías procesales del imputado, así mismo no se debe seguir teniendo una visión limitada e inquisitiva de la reforma procesal penal al seguir creyendo que lo más novedoso y trascendental de la reforma es la fase del juicio oral y público como la etapa central del nuevo sistema procesal penal y que las garantías procesales alcanzan su mayor preponderancia en esta etapa. Este paradigma está lejos de constituir el único cambio estructural importante que importa la reforma procesal, pues el diseño y la lógica de la nueva fase de investigación representa también un cambio radical a la lógica inquisitiva con que estaba diseñada anteriormente, la que se caracterizaba por ser una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada que atentaba contra la eficacia de la investigación, donde se buscaba la prueba de la condena más que los elementos necesarios para decidir si el asunto se llevaba a juicio”.
Para la Sentencia 20/2009 del máximo tribunal nicaragüense,
“… las garantías del imputado tienen algún sentido estas deben cubrir todo el curso de las actuaciones en las que sus derechos puedan verse afectados. Y con mayor motivo durante la investigación en que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan con mayor intensidad y menos transparencia en esta etapa”.
César Barrientos Pellecer[1] (†), se pregunta, ¿La investigación de delitos queda fuera del proceso penal? Para responderse, sigue el pensamiento de Gómez Colomer. Para este procesalista español, la investigación es una subfase “totalmente necesaria en la que se investiga el hecho criminal y a su posible autor, además de practicar una serie de actos procesales que tienen al conformar el buen fin que el ciudadano espera, de su proceso penal” y que si bien cae fuera del proceso penal formalmente considerado, se le atrae a él por servir de fundamento a la acusación, o al contrario, para el sobreseimiento. Para Gómez Colomer, los actos de investigación son parte material del proceso aunque éste no exista todavía.
En esta línea de pensamiento, Alberto Binder[2] expresa que “Las garantías procesales y particularmente la de defensa están relacionadas con la existencia de una imputación (en sentido técnico es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como posible autor o partícipe de una acción delictiva). Y no con el grado de formalización de la imputación. Al contrario, cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea. Esto incluye en la etapa de investigación policial, vedar durante esta etapa que el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional”.
Sostener lo contrario, expresa finalmente la Sentencia 20/2009,
“… implicaría una flexibilización de las garantías procesales, en pro del eficientismo estatal en la investigación policial, lo que sería contrario al sistema democrático de derecho, en el que se enmarca la reforma procesal penal. Pues efectivamente en un Estado de Derecho (…) el proceso es un instrumento del Estado que sirve de protección jurídica para las personas objetos de persecución penal, por tal motivo el cumplimiento de las garantías procesales se constituyen en verdaderos presupuestos legitimadores del proceso penal y en control del ejercicio del poder punitivo del Estado”.
Esta preocupación puede verse reflejada en un reciente manifiesto que suscribieron penalistas de Colombia, 2 de agosto de 2016[3], a saber:
“Es apremiante fortalecer el sistema de investigación y reorientarlo a prácticas de recolección de los elementos materiales probatorios y de evidencias físicas que no se sostengan en los efectos de la negación de la libertad y en la afectación y menoscabo de la dignidad humana. Asimismo, debe evaluarse la instalación del proyecto de oralidad y, con la misma, de la efectiva realización de la inmediación, la concentración y la contradicción en las audiencias preliminares”.
[1] Actos de iniciación (tema 22), en Manual de Derecho procesal nicaragüense, p. 438, Tiran lo Blanch, 2005
[2] Introducción al Derecho Procesal Penal, editorial Ad Hoc, p.152
[3] Véase, http://www.sergiocuarezma.com/por-decir-algo/29597-manifiesto-firmado-profesores-derecho-penal-derecho-procesal-penal-vinculados-universidades-colombia-ocasion-la-asuncion-nestor-humberto-martinez-neira-fiscal-genera.html#more-29597