En la región se ha instaurado una «justicia rápida» (fast justice) a través de la plea bargaining system, más pudorosamente traducido como negociación (Zaffaroni 2000, p. 15).
La plea bargaining system (regateo de la justicia), de tradición anglo-norteamericana, es consecuente a la naturaleza economicista de la reforma de la justicia. Esta institución excluye al juez del conflicto, igual que en el mercado libre que excluye a los agentes reguladores, y pone en manos de particulares (fiscal y defensor) la decisión del caso penal que debería estarlo en la figura del juez constitucional. En este sentido, según DE DIEGO DÍEZ (1999, p. 61), para los econometricians la plea bargaining es un “mal necesario” y propugnan su mantenimiento como algo deseable.
«Para ellos el proceso penal no es sino un sistema de mercado, un método de distribución de recursos escasos, y dan por supuesta la imposibilidad de los operadores judiciales de varia el quantum de los recursos disponibles. A partir de estas premisas afirman –en armonía con la concepción de libre mercado propugnada a nivel económico- que la intervención “reguladora” de la autoridad pública, identificada en el proceso penal con la decisión del Juez sobre la pena, puede dar buenos resultados solo si el “precio” fijado por la autoridad competente coincide con el que las partes contratantes han convenido” (DE DIEGO DÍEZ 1999, p. 61 – 62)
FEELEY, (DE DIEGO DÍEZ 1999, p. 52), la compara
«con los supermercados en los que los precios de los distintos productos están claramente fijados y etiquetados […]. En un supermercado, los clientes pueden quejarse de los precios, pero raras veces regatean [bargain] para que se les rebaje»
El regateo promueve procedimientos «reacios a los preceptos éticos, que nada tienen que ver con la justicia ni la equidad», como expresa José Carlos Barbosa Moreira (2000, p. 52), que la reforma pretendía eliminar del viejo modelo inquisitorial. Este sistema de justicia, llamados por algunos, justicia mil por horas o la macdonalización de la justicia, «encierra un peligro en la pretensión de implementar formas rápidas de condenación, que pretenden que nada quede por escrito, creando la ilusión expeditiva y pragmática» (ZAFFARONI 2007, p. 46), dando como resultado el fenómeno de los presos sin condenas a los condenados sin previo juicio.
Para ZAFFARONI (2007, p. 46), en la investigación comparativa, Los derechos fundamentales en la instrucción penal en los países de América Latina, «la publicidad con que se divulgan estos modelos en la región es preocupante, porque puede ser fácilmente vendible a los políticos preocupados por las demandas públicas de una justicia penal más rápida». Para ZAFFARONI (2007, p. 46), estas propuestas, dadas las características de la región, «no llevarían más que a un proceso penal destinado a la rápida y barata condenación de pobres, perfectamente compatible con el modelo economicista incompatible con la dignidad de la persona».
En los foros académicos y científicos de los Estados Unidos esta institución es duramente criticada, a tal punto que un eminente Magistrado no vaciló en llamarle a la plea bargaining un “sórdido proceso” y JOHN LANGBEIN (2001, p. 9), de la Universidad de Chicago ha llegado a contrastarla con el derecho medieval europeo sobre la tortura, «las semejanzas entre el sistema moderno de la plea bargaining y el antiguo sistema de tortura judicial son muchas y escalofriantes». Asimismo, indica LANGBEIN (2001, p. 9) que la plea bargaining es un «procedimiento sin juicio establecido para declarar culpables y para condenar a personas acusadas de delitos graves. Sin alguien busca en la Constitución de los EE.UU., algún fundamento para la plea bargaining, buscará en vano. En su lugar encontrará, una garantía opuesta, la garantía del juicio previo».
En este sentido, ZAFFARONI (2001, p. 352) expresa que la plea bargaining se convierte fácilmente en una fuente de extorsión que remplaza a la tortura:
«Quien carece de defensa de calidad no tiene otro recurso que admitir lo que se le ofrece en la negociación o regateo, pues de lo contrario se le amenaza con un pena mucho más grave. De este modo se logra reducir el número de presos preventiva, puesto que se los condena a todos rápidamente”. Además se trata de otro recurso que llena otro requisito fundamental podrá la selectividad estructural del poner punitivo: perjudica sólo a quienes tienen menores recursos; el resto puede incluso beneficiarse con él. En tercer lugar, los jueces pueden seguir ejerciendo el manejo de la prisión preventiva como pena, aunque ya a modo de pena formal».
Para DE DIEGO DÍEZ (1999, p. 54), «la plea bargaining es tan frecuente en el sistema criminal norteamericano que mediatiza su organización hasta tal punto, apoyándose en los criterios de NEWMAN y ANDERSON, que el orden del día del Tribunal, el personal judicial, y otros recursos están determinados de antemano dando por hecho que habrá un alto índice de declaraciones de culpabilidad». El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Santobello v. New York (404 U.S. 257,260, [1971]), estableció que este tipo de acuerdo “representa un componente esencial de la administración de justicia”.
La fundamentación que se aduce para justificar la validez de esta institución es la «eficacia». Entre ellas se menciona, como señala DE DIEGO DÍEZ (1999, p. 55),
«el enorme número casos que el Ministerio Público debería afrontar, el costo de cada proceso para el Estado, la oportunidad de no malgastar los recursos económicos destinados al servicio judicial, la necesidad de concentrar los esfuerzos de la acusación en los casos de provocan mayor alarma social, entre otros».
En este sentido, como plantea DE DIEGO DÍEZ (1999, p. 18),
«parece que beneficia a todos los involucrados en la justicia penal, desde el acusado, su defensor y el fiscal. Por ejemplo, el acusado evita gastos, retrasos e incertidumbres, así como el riesgo de una condena más grave (aunque sea inocente) que la que de hecho se le impone; el abogado defensor obtiene sus honorarios con menores esfuerzos y economizando tiempo. Sin embargo, esta tentadora perspectiva empuja fácilmente al defensor a convencer a su cliente de que se declare culpable».
ALSCHULER, ( DE DIEGO DÍEZ, 1999, p. 59), refiriéndose a este tema, expresa que
«todo el actual sistema de justicia criminal estadounidense parece diseñado, en suma, para inducir al abogado defensor a adoptar la siguiente máxima: en caso de duda, entrégale (cop him out)… y negocia. Al Ministerio Público le permite, con la resolución “contratada” del proceso, controlar la carga de trabajo y además, en caso se llevaran a jurado, la condena sería incierta. El Estado, determina la culpabilidad muy económicamente porque no tiene que cumplir la obligación constitucional de aportar pruebas».
Así, la plea bargaining, altera el sistema de legalidad y su vigencia (y, en consecuencia, el de seguridad) vinculado al Estado de derecho, en el cual, la justicia se aplica por jueces y magistrados por delegación del pueblo, no se negocia entre particulares. En este tema lo que está en juego es la respuesta jurídica ajustada a la legalidad, incompatible con la disponibilidad del proceso penal en manos de particulares (fiscal y defensor), ya que, conforme a la Constitución Política la justicia penal es de carácter pública, no una suerte de justicia penal privada. No hay que olvidar que la misión constitucional del Poder judicial de la mayoría de los países de la región, y del nicaragüense, es la tutela de los derechos humanos mediante la aplicación (y no la negociación) de la ley (art. 158 y 160 Constitución Política). Conforme a este mandato constitucional el Ministerio Público y los particulares, en virtud del monopolio estatal, no pueden disponer del Derecho penal, es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado, ya que ésta potestad es exclusiva del Poder judicial, propio de un sistema de división de poderes. En el Derecho penal la descripción de las conductas delictivas (tipos penales legales) formalizan y delimitan la justicia, pero ésta sólo puede realizarse en el proceso penal, debidamente desarrollado y con el debido proceso legal, sólo así se puede “condenar y remover la presunción de inocencia”, llevado a cabo, por supuesto, por un juez constitucional, no entre particulares en una negociación.
No cabe duda que la negociación conduce a la privatización del proceso penal (del servicio público de la justicia penal), es, como expresa AMODIO, (DE DIEGO DÍEZ 1999, p. 75), «una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes». Este criterio encuentra su fundamento conceptual en la existencia de una relación horizontal entre partes, de la que se originan derechos y obligaciones. El fiscal y el defensor cuando “negocian” un delito por otro o la responsabilidad del acusado o un privilegio a cambio de una información, están realizando un “negocio de carácter privado”. Este toma y daca, (DE DIEGO DÍEZ 1999, p. 50) «expropia a las partes de sus específicos papeles y las reduce, en la mejor de los casos, al nivel de mercaderes; en el peor, a intrigantes. Jueces y abogados olvidaran su deber de contribuir a la búsqueda de la verdad, mientras los representantes de la acusación y los defensores no se dedicaran a preparar el proceso penal con el interés necesario».
No es posible pues, conciliar la legalidad (ley escrita) con la negociación (sistema no escrito). Las partes negocian y llegan a un acuerdo por sí mismas, pero negocian, “a la sombra de la ley”, empleando una frase corriente y expresiva, en expresión del profesor de la Universidad de Stanford, Lawrence M. FRIEDMAN (s/a, p. 86)
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